自从2017年9月央行等七部委发文结合叫停ICO后，国际数字代币发行活动迅速转上天下。近日，ICO风潮又起，前有中国 互联网金融 协会发文提示某老牌 互联网 企业产品涉嫌变相ICO，后有谣言称ICO行业大佬因合法集资被刑拘，一工夫，关于虚拟货币发行、ICO等能否涉嫌合法集资或其他立功的成绩又成为关注热点。

笔者将针对2017年9月4日七部委发文中所谈到关于ICO的相关警示，结合详细发行行为和相关罪名的立功构成，对ICO能够涉嫌的立功停止逐个解析。

ICO涉嫌哪些守法立功活动？

2017年9月4日，七部委发文，指出ICO实质上是一种未经同意合法地下融资的行为，涉嫌合法出售代币票券、合法发行证券以及合法集资、 金融 诈骗、传销等守法立功活动。

首先明白，传销、合法集资和诈骗是守法立功活动的称谓，但与《刑法》规则的详细罪名还有区别。如七部委发文所提及的合法出售代币票券，并不是刑法规则的罪名，而是《中华人民共和国中国人民银行法》规则的相关守法违规行为；本文不作讨论；而合法发行证券的相关罪名为《刑法》179条规则的私自发行股票罪；而合法集资则不是一个详细的罪名，是集资诈骗、合法吸收大众存款罪、欺诈发行股票罪等罪名的统称；传销则规则在《刑法》224条之一款的组织、指导传销活动罪。

1、ICO能否涉嫌合法吸收大众存款罪？

笔者以为，ICO不存在保本付息承诺，不太能够涉嫌变相合法吸收大众存款。

所谓合法吸收大众存款罪，是指行为人违背国度法律、法规的规则，在社会上以存款的方式地下吸收大众资金的行为。

目前有观念以为，认定ICO能否为合法吸收大众存款行为的一个重要争议点，就是ICO所筹集的虚拟货币究竟是“资金”还是“商品”，假如把虚拟货币认定商品（如墨西哥央行行长此前就宣布比特币属于商品），就难以将其入罪。

当然，假如跳过此成绩的讨论，从我国金融监管当局“穿透式管理作风”“透过景象看实质”的监管作风来看成绩，笔者倾向于以为ICO所筹集的虚拟货币就是货币或变相的货币。

依据2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理合法集资刑事案件详细使用法律若干成绩的解释》（以下简称《合法集资解释》）第一条，假如同时具有上面四个条件，应该认定为合法吸收大众存款或许变相吸收大众存款：

(一)未经有关部门依法同意或许借用合法运营的方式吸收资金；

(二)经过 媒体 、推介会、传单、 手机 短信等途径向社会地下宣传；

(三)承诺在一活期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或许给付报答；

(四)向社会大众即社会不特定对象吸收资金。

而ICO行为没有合法的主体资历（契合第一点）；

经过地下的网络平台宣传（契合第二点）；

针对不特定的对象筹集资金或财物（契合第四点）；

但是ICO不具有任何保本付息的承诺（不契合第三点）。

绝大少数ICO项目不能够保证可以还本付息或作出相似承诺，很多项目的代币发行后在买卖市场一文不值也常常呈现，参与认购的 投资 者对此也心知肚明，从威逼性这一关键要素动身察看，ICO和合法吸收大众存款罪有着较分明的界线。

还本付息是认定该罪的关键

行为人能否有保本付息承诺，在刑事司法实务中，往往会成为控辩单方争议的焦点。由于依据1998年国务院发布的《合法金融机构和合法金融业务活动取缔方法》第四条规则：合法吸收大众存款，是指未经中国人民银行同意，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一活期限内还本付息的活动；变相吸收大众存款，是指未经中国人民银行同意，不以吸收大众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺实行的义务与吸收大众存款性质相反的活动。在吸收大众存款进程中，承诺实行存款性质相反活动的最次要义务就是还本付息。

但是假如在ICO发行活动中，发行方向参与人作出承诺，将来在某个时点将以本钱价以上价钱开放回购代币，或许作出相似的代币价钱保证，就涉嫌作出了保本付息承诺。

关于还本付息承诺，最典型的案例如世纪初惊动全国德隆系金融立功系列案之中富证券无限责任公司等被判合法吸收大众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和领取4.5%至13%利息的办法辨别与20家单位和62名团体签署委托理财（注册领红包）合同，吸收资金合计7.9亿余元。法院断定相关责任人和单位合法吸收大众存款罪成立。中富证券拥有合法的融资主体资历，并不同时具有《合法集资解释》所说的4个条件，但由于以保本付息承诺的方式吸收大众存款，扰乱了金融次序，因此构成合法吸收大众存款罪。

因而，ICO能否构成合法吸收大众存款罪，关键看发行方能否有保本付息承诺。

2、ICO能否涉嫌集资诈骗罪

笔者以为，有能够构成此罪。

集资诈骗罪，是指以合法占无为目的，经过假造谎话，虚拟现实或隐瞒真相等诈骗办法，守法向大众募集资金的行为。

认定集资诈骗罪，最重要的有两个关键点，即客观下行为人能否采用了虚拟现实、隐瞒真相的办法，客观上能否有合法占有别人财富的目的。

而关于如何认定合法占有目的，《合法集资解释》第四条有明白的规则，而依据此前据财新网报道，央行相关人士研讨了少量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌合法集资和客观成心诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”也就是说，假如ICO项目融资后，集资未用于消费运营活动或许用于消费运营活动与筹集资金规模分明不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于守法立功活动的；抽逃、转移资金、藏匿财富，逃避返还资金的；藏匿、销毁账目，或许搞假破产、假开张，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等情形，则都有能够被认定为合法占有目的。

此前，由于ICO处于一种空白监管形态，很多项目往往依托一份融资白皮书、一场线上发布会就筹集了数以万计的虚拟资产，假如白皮书面前的项目是个毫无任何可行性的空头承诺，相关项目材料完全缺乏操作性，所谓的项目可行完全停留在PPT层面，另外还有开发者完全匿名、没有第三方托管钱包等。此类行为涉嫌虚拟项目或现实，隐瞒相关真相，而此类皮包ICO项目经过发行代币融资后，也就没有能够将融资用于所承诺的项目开发，这就涉嫌应用ICO停止集资诈骗或合同诈骗活动。

3、ICO能否涉嫌私自发行股票罪

笔者以为，能够性不大，但能够涉嫌行政守法。

在去年9月央行等七部委关于ICO的发文中，提到，ICO涉嫌合法发行证券，在刑法中，关于合法发行证券行为的规则，最接近的罪名是《刑法》179条的私自发行股票罪。

私自发行股票罪，是指未经国度有关主管部门同意，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票超越30人的或许向特定对象发行、变相发行股票累计超越200人的，该当认定为刑法第一百七十九条规则的“私自发行股票、公司、企业债券”。

但是从罪刑法定的角度而言，要认定局部ICO发行为私自发行股票的行为笔者以为较为困难。关键点之一就是ICO项目所发行的代币，究竟是不是“股票”则很难认定。笔者以为，即使是最广泛的定义，即股票是股份公司发行的一切权凭证，而代币则是一种虚拟货币，两者在根本性质上完全不同。

因而，ICO发行活动很难被认定为私自发行股票的行为。

但是，从我国监管层穿透式管理作风来看，将数字代币视作一种“证券”或“变相证券”则应该不是难事。因而将ICO行为视作一种合法发行证券，守法《证券法》的行为则完全有能够。

4、ICO能否涉嫌组织、指导传销活动罪

 

笔者以为，两者外观特征相似，中心不同，因而ICO和传销活动还是有比拟大的区别，但有能够应用ICO或虚拟数字币发行为幌子停止传销活动

在涉众型立功中，从表面特征上，ICO的和应用平台、网络停止的传销活动极端类似。

在传销活动罪中：层级性是其明显特点

传销组织者先发起树立一个平台或网站，树立传销组织；

要求参与者领取一定财物取得参加资历，参加该网络平台的资历的取得次要表现为取得相应的商品、“传销代币”；

参与者为取得报酬会吸引更多的人参加出去并成为本人的下线

网络传销普通不会有传统传销的胁迫、强迫等手腕开展成员；如下图

在ICO中：不具有层级性

 

行为人（如一家公司或项目团队）会树立或借助某个ICO平台，宣布项目ICO方案，发行数字代币，此种代币相当于一种收益凭证；当然，1月12日互金协会发布的《关于防备变相代币发行融资（ICO）活动的风险提示》中，将迅雷的链克定义为“变相ICO”，也值得留意。

要求投资人经过领取指定的虚拟币，如比特币、以太币换购代币，代币发行人也就是融资主体因而筹集到少量的虚拟货币。

投资人取得代币后，可以到相关代币市场停止买卖；如下图：

两种行为的异同：

从外表的组织特点上看，ICO代币发行与网络传销（组织、指导传销活动罪）的共同点很类似：

1.他们都经过一定的平台来发行和买卖；不过传销立功的平台普通是本人树立的平台，而代币买卖平台往往经过第三方平台；

2.投资者、参与者都需求领取一定的财物取得相关资历或权益凭证；但是ICO所发行的数字代币，既不代表股权、也不代表产品，而是一种以项目为依托，可以直接流通的数字货币；而网络传销所发行的，往往是一种资历或许商品；

3.参与者都以获利为为目的；

但他们有个最大的不同点，是ICO不具有传销所必需的层级性，传销要求参与者以交纳费用或许购置商品、效劳等方式取得参加资历，并依照一定顺序组成层级，直接或许直接以开展人员的数量作为计酬或许返利根据，传销的收益方式能够包括静态收益和静态收益，实质上就是个庞氏骗局，查询少量传销立功案例即可发现此个性；

而ICO的参与者获利根据并不是以开展下线人员为根据获利，而是在地下的买卖市场买卖获利或直接在相关项目中运用，而代币的买卖价钱是随市场需求浮动的吗，不具有拉人头、层级性等传销活动特点，因而很难将ICO视之为传销活动。

同时，由于组织、指导传销活动罪有着严厉的刑事立案追诉规范，依据2010年《最高人民检察院、公安部刑事案件立案追诉规范规则(二)》的规则，组织、指导传销活动罪的立案追诉规范要求涉嫌组织、指导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，对组织者、指导者，应予立案追诉。因而，不是一切相似的涉众、涉网络融资行为都能是视作立功，更不能随便视之为传销立功。

当然，并不扫除传销活动人员以ICO为幌子，停止相关的传销立功活动。比方传销活动普通以一定的商品和效劳运营活动为名义，而传销活动人员则与时俱进，交换以虚拟代币、数字代币矿机开发为商品和义务，要求参与者交纳费用或提供具有相关价值的财物、虚拟币，参与数字代币开发、挖矿、认购或购置，同时要求参与者开展下线，后期参与者的利润和收益当前期开展的成员数量和投入为计算，若如此，则可以比拟明白的认定为以ICO为幌子从事传销立功活动。

而自从近年来虚拟数字货币概念火了之后，网络上就呈现了各种“币”，可以说如今网络上以“挖矿”为名的虚拟货币众多成灾，不完全统计曾经有3000多种，根本都是下载比特币源代码后，对数量、加密方式等稍加修正，可以说都是“山寨比特币”，其中就有不少涉嫌传销、合法运营和诈骗立功。

【来源： 网贷 天眼】